数字藏品平台搭建需要注意哪些法律风险及资质?

发布时间: 2022-07-10 共118人阅读

NFT自从2021年火爆出圈以来,受到市场的广泛关注和讨论。然而,海外市场的NFT的产品逻辑与国内市场的数字藏品并不完全一样,所面临监管环境、发展路径、风险敞口也有如云泥。长远来看,产业的健康发展离不开合规经营和对监管政策的深刻理解。本文试图浅析国内数字藏品的监管现状和未来趋势。这是作者在来咖智库“数字藏品&NFT火热之下的冷思考”研讨会上的精华分享。

有的人认为合规是平台才需要关心的话题,但这种理解是不准确的,平台的合规和监管动态会影响整个产业的发展。例如投资涉及到数字藏品平台的投资,或相应一些投资,合规的问题也非常重要。例如今年微信平台整治数字藏品小程序的涉金融交易、资质备案等问题,一些被下架数字藏品小程序的经营受到了一些比较大的波动和影响。对投资人来说,肯定也有很大的影响。

数字藏品整个产业在国内算是比较新兴的一个领域,所以对于这个领域到底需要哪些资质,现在可能也没有一个绝对的答案。只能是根据现有的一些头部平台所拥有的资质或者经营模式设计资质,总结下来根据业务的具体情况可能需要:区块链备案、ICP、EDI、网络出版服务许可证、网络文化经营许可证、拍卖经营批准证、艺术品经营单位备案、视听许可证。

那么这些资质如果不符合的话,轻则可能被要求整改或者相关负责人被约谈,在第三方平台被下架。重则可能会导致平台被关停,企业被罚款或者被问责。如果因为资质不齐全导致给给用户、公共秩序造成的损失的,会导致更严重的法律后果。

例如区块链备案,数字藏品本身就是基于区块链技术,按照法律要求需要在提供区块链服务十个工作日内需要进行相应的备案。ICP、EDI这些其实跟原来其他互联网平台所持有的证照基本上是类似的。那么还有一些可能是跟数字藏品平台所发布的藏品内容有关,如网络文化经营许可证,例如涉及影视作品等的发布、发行,这里面就涉及到文网文的证照。另外,还有一些平台会有这个拍卖的功能,就会涉及拍卖的批准证。

现在很多的数字藏品会发行一个序列里面多个。这样性质会不会被认定为是虚拟货币?这也是平台要注意的复制化的问题。因为NFT和数字藏品概念非常新,又有价格的主动变化性,所以说导致很多的二三线城市,或者中老年群体的诈骗案件的团伙,就是利用“数字藏品”和“NFT”的概念来伪装、掩盖非法活动。

所以平台一定要注意的,就是平台的交易会不会被这些违法犯罪的人员利用,一旦出问题,对平台的杀伤力是非常大的。

还有一点要注意的是数字藏品在营销上它可能会跟盲盒、拍卖、游戏等这些不同的商业模式去做结合。原来的这些商业模式可能已经有一些自己本身的合规的注意要点,再加上数字藏品目前在国内的立法和监管都比较模糊的状态下,可能就会诱发新的风险,所以体系化的合规建设工作需要伴随平台的建立到运营全程。

一、数字藏品铸造方式

从目前来看,数字藏品的铸造存在三种方式:批量创设、分割所有权、“一份多发”。

批量创设:即通过软件,将一幅作品由程序随机自动批量生成,以不同元素的组合做成批量合集项目,然后将每幅作品上链。

分割所有权:即将已上链的作品再通过智能合约进行拆分,由多人共同拥有同一上链作品的所有权,也称“碎片化”NFT。

“一份多发”:即将同一幅作品,复制生成N份后上链。

上述三种铸造方式的共同特征是,共用同一个区块链地址(智能合约地址或者联盟链地址),具有不同的TOKEN ID或者哈希值。而根据三大协会的《倡议》,上述三种方式,都已经削弱了NFT的非同质化特征,改变了NFT的不可复制性、不可分割性以及唯一性。

尤其是“分割所有权”以及国内部分平台绑定版权的“一份多发”,是利用区块链技术将藏品上链生成链上产品,实质上是将藏品做成了权益类产品,再通过拆分,或者“一份多发”,会触及到《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(以下简称《意见》)中的权益拆分方式。将确权产品予以拆分,就会触及非法经营证券业务的刑事风险。确权产品拆分机制的目的是将完整数字藏品创建一定数量的股份,每一股以固定价格出售,实现二级市场的买卖。

二、数字藏品发行方式

目前,国内部分发售平台为了刺激数字藏品的消费,创新了各种“玩法“,本文主要分析两种:

盲盒发行:

数字藏品借助盲盒发行,是常用的发行方式之一。盲盒发行受到诟病的是有赌博与诈骗的风险。对于平台而言,如果抽盲盒属于赌博活动,则平台很可能涉嫌开设赌场。

而目前数字藏品盲盒发行涉嫌到赌博的模式主要集中在定价机制与回购机制之上,如果平台抽取的盲盒定价与抽中的藏品之间的价值悬殊过大,则有可能属于以销售实物商品之名,实际上销售的是以少量认购博取大额财物的中奖机会,中奖结果依照设定的后台程序随机产生,而这种结果对参与的认购者而言具有不确定性,是一种完全偶然的因素。因此,就有可能属于赌博行为。

另外,有的平台开放了回购机制,即以回购奖品的方式给予他人现金或者以合成的方式给予更高价值的数字藏品,因此,如果带有回购机制的数字藏品盲盒发行,则在实务中更倾向于是赌博行为

盲盒发行数字藏品涉嫌诈骗的情况主要是平台操纵后台数据,通过后台操纵改变抽取结果、随意调整抽取概率,造成购买者完全没有机会抽中数字藏品,此时,平台就有以盲盒销售数字藏品盈利之名,行诈骗非法占有他人财物之实。

版权绑定发行

由于国内的数字藏品,大部分不能二次交易,因此造成了持有者藏品所有权和版权的分离, 于是,部分平台就采用了将版权和藏品绑定发行的方式。买家购买后,就获得了除人身权益之外的全部作品的版权(注意,包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权在内的人身权利不能转让),可以充分行使后续藏品的开发、转授权等权益。

然而,将上链的数字藏品予以明确属于版权,那么交易的对象就不再是记录作品信息的链上产品,而是带有知识产权性质的权益类产品交易,此时,上链的数字藏品与作品本身产生了映射关系,由于平台将上链的数字藏品赋予了版权,实际上就变成了数字藏品的版权交易,可能会成为变相发行金融产品的方式。

三、交易方式

数字藏品的交易方式主要是指定价或销售方式,而在定价方式上,国内主要采用直接定价销售与竞价销售两种方式。

直接定价销售:即卖方直接在平台挂出价格,面向买家出售;

竞价销售:即采用拍卖的方式,由卖家挂单设置起拍价,在此基础上面向买家竞价销售。

首先,对于直接定价销售而言,不会产生任何风险,直接定价销售是任何商品或服务销售最基础的定价销售方式;

其次,有争议的是竞价销售方式,即竞价销售是否属于明令禁止的集中交易方式。我国只有期货交易才能采取“集中交易”的方式,如果将网上竞价认为是“集中交易”,则可能会成为变相经营期货业务。

通过网上竞拍的方式实现藏品的销售,是单向竞价的交易方式,不属于“集中交易”。因此,通过网上竞价销售的数字藏品,不会有相应的刑事风险。

但数字藏品还存在一种“竞拍一次销售+ 二次转拍”的交易方式,是可能存在刑事风险。比如,平台方在数字藏品的一次销售中,将上链的数字藏品绑定版权,拆分为固定份额,允许购买者按份额或者份额的整数倍购买,同时允许买家在买入后5个交易日内,通过平台转拍卖出。此时,数字藏品的交易方式,不仅是拆分为标准化交易单位,更是持续挂牌交易的交易方式,又可能涉嫌非法经营证券业务。

四、平台搭建资质

国内数字藏品的发售平台,是以“互联网+艺术品+区块链”为体系搭建的商城平台,搭建平台面临的风险即是资质问题。从目前来说,数字藏品平台的资质也会因服务对象、交易方式的不同而不同。总的来说,平台的资质分为“持证+备案”两种:

数字藏品平台的性质,本质上是利用互联网技术服务进行商品销售的经营性平台,因而需按照《互联网信息服务管理办法》以及《中华人民共和国电信条例》,办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证;通常平台需持ICP经营许可证或EDI经营许可证才能经营相关业务。

从交易方式上看,某些平台采用“竞拍销售+二次转拍”的模式,进行数字藏品的发售,而往往涉及到拍卖活动,虽然单向的网上竞价销售不属于《拍卖法》调整的拍卖活动,无需办理拍卖许可证,但实务中,行政管理部门人员倾向于网上竞拍属于拍卖,平台需要资质才能经营。

从销售对象来看,国内平台发售的数字藏品,多属于绘画作品、书法篆刻作品、艺术摄影作品,因此,该数字藏品属于艺术品,而平台利用信息网络,为数字藏品的发售提供服务,应当根据《艺术品经营管理办法》规定,设立从事艺术品经营活动的经营单位,包括利用信息网络从事艺术品经营活动的,应当到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。

再从底层技术角度看,数字藏品平台是利用区块链技术予以确权发售,因此,根据《区块链信息服务管理规定》,区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内履行备案手续,通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案。

综上,需要的资质如下:

根据上述资质的整理情况,从目前来看,若搭建平台发售数字藏品,没有相应的许可证或者备案手续,必然会面临行政处罚的风险,但笔者认为,并不会有非法经营的刑事风险,目前非法经营的类型之中,并没有将上述类型予以规定。即使认定是非法经营,也应层层报批,由最高司法机关予以定性。

综上所述,国内平台发售数字藏品在铸造、发行、交易以及平台搭建的资质环节,均存在不同程度的风险,但刑事风险主要集中在发行方式与交易方式,即在发售过程中,将数字藏品做成权益类金融产品,然后采用拆分方式,进行集中竞价、挂牌持续性交易,使得数字藏品平台成为变相的地方交易所,而面临非法经营证券、期货业务、以及非法集资的犯罪活动。

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